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            1. 商事登記制度

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              “統一主義”與“分離主義”登記模式的選擇
              來源:http://www.harnz.com   作者:上海注冊公司    日期: 2015-07-24 20:30:36   點擊率: 1272    文字大小:  

              針對以上“統一主義”登記模式的種種弊端,借鑒國外的商事登記立法經驗,上海注冊公司代理機構認為我國放棄統一主義而采取分離主義模式已成為商登記制度發展的必然趨勢。即在法人登記中,針對法人主體資格與營業資格采取不同的登記程序與證明文件,建立起兩個相對獨立的證明體系,實見兩種資格確認的分離。分離模式不但可以滿足商法人在具備開業條件、取得營業執照以前開展籌建活動時對適格商主體資格證明的需要,又可滿足法人被吊銷營業執照后對主體資格證明的需要,此可以化解現行模式帶來的立法與實踐中的矛盾。

              分離主義”模式中,又有“全面分離主義”和“部分分離主義”兩種法改革思路可供選擇0(1)所謂“全面分離主義”模式,是將企業法人主體資格證明與營業資格證明完全分開,同時建立兩個相對獨立的證明體系,即登記注冊證作為其主體資格的證明,而營業執照作為其營業格的證明;而“部分分離主義”,是指企業法人經過登記后取得主體資格,此登記本身已包含對其從事一般營業活動資格和能力的認可,無單獨頒發營業執照加以證明,而若欲經營特殊營業項目,則應經過政有關部門審批,由此頒發營業許可證。由于此種營業許可已經屬于行政許可的范疇,不應作為登記的前置程序,而應作為后置程序。

              現行商事登記制度改革沿用了“部分分離主義”思路,十八屆三中會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大的問題的決定》明確提出,要推進工商注冊制度便利化,削減資質認定項目,由先證后照為先照后證。工商登記注冊與經營項目審批相分離的“先照后證”改革,即除涉及國家安全、公民生命財產安全等外,不再實行先主管部審批、再工商登記的制度,商主體只要具備法律規定的設立條件即可請取得營業執照,取得營業執照后即可從事一般生產經營活動;所從的相關業務按照法律、行政法規規定需要審批許可的,持營業執照和有關材料向主管部門另行申請審批許可。

              “先照后證”改革遠非簡單的行政審批制度與商事登記制度在時度上機械換位如此簡單,其改變了以往行政審批許可嵌入商事登Z程序的設計,貫徹了鼓勵投資和企業促成的基本思想,體現了交易效率與交易安全的平衡重構,體現了商人自治和營業自由的理念和精神,具有促進商事登記和相關制度深化改革的聯動效應。具體而言,其一,理順了證照關系,打破了主體資格與營業資格取得互為前提的矛盾環,解決了大量“辦證難”問題,提升市場準入效率;其二,證照分離助于厘清部門職責,既要明確許可審批部門的審批責任及監管責任,有助于厘清部門職責,既要明確許可審批部門的審批責任及監管責任,也要明確登記部門的工作配合責任;切實將“重審批輕監管”轉變為寬準人嚴監管”,推動政府管理方式由事前審批為主向事中、事后監為主轉變,形成許可審批部門與監管部門各司其責、相互配合、齊抓共管的工作機制及責任體系,[1)推動市場監管體制改革。營業執照與營許可證相對獨立,使市場監管減少監管“真空”,回歸誰許可、誰監管的原則,以地方法規、政府文件的形式進一步明確行業監管的責任,企業登記機關負責無照經營的查處,許可機關負責無證經營的查處,強化了對“有照無證”經營行為的監管力度,有助于實現專業化監管。其三,“先證后照”的改革是全面削減和約束政府審批權、重構公權力、提升政府公信力重大制度創新,蘊含著改革創新的巨大正能量,可以倒逼行政部門審批許可制度改革,產生“多米諾骨牌”效應O(2)有助于暴露市場準人程序中的低效環節,推動主管部門根據監管需要優化審批程序,剔除不合理因素,使行政審批及登記前置審批事項大幅縮減,準人環節審批效率大幅提升,實現有效監管與高效監管。此外“先照后證”登記改革還直接帶動了信用信息平臺建設,有利于部門監管和建設社會誠信體系、企業信用體系。“先照后證”登記制度改革的一個配套工程就是要建立公共的商主體信息公示平臺,集中商事主體的登記備案信息、許可審批信息、監管信息及其他信用信息等,實現部了間的互通,也實現信息的社會公示。

              “先照后證”制度改革至少還存在兩方面問題,一方面,法律、行政規、國務院決定需要取得前置許可的事項很多,對其應該進行仔細地,以明確具體的改革領域,另外何為“涉及國家安全、公民生命財安全”立法應進一步統一明確。我國的商事經營項目可分為許可經營項目和一般經營項目。許可經營項目即為商主體開展該類項目業務,須經該行業主管機關的審批,如金融、煙草等;一般經營項目即為許可經營項目以外的其他項目,不需該行業主管機關的審批,但這并不意味著一般經營項目都不需要任何審批,如餐飲行業,其就屬于一般經營項目,但其存在衛生、環境等方面的許可。[1]商主體從事經營項目到需要多少個審批,其實并不容易獲知,在只獲得了部分審批的情況下就開展了營業活動,處在一種違法的狀態,因此,立法應進一步明確前置許可的事項,由商事登記機關對各經營項目所需審批的情況告知經營者,以提高登記效率并防止出現上述之違法狀態。另一方面,“營業執照”應作為營業資格的證明。市場主體在取得營業執照之后,從事他許可經營項目的,尚不能進行營業,還需取得許可或審批。這等于取得了營業執照,其本身仍然沒有取得營業資格,營業執照實質上僅證明了商主體資格,即一定程度上將以前營業執照作為主體資格和營業資格的“雙重”證明文件異化成了僅僅起到對證明商主體資格的證效果。因此,此次“先照后證”制度改革尚只是序幕,其后的改革應進一步深入,將商主體資格與其經營資格徹底分開,方能既解決“統一主義”模式引發的問題,又能解決“部分分離主義”改革中出現的邏輯混亂,以滿足制度上的邏輯自治。

              因此,上海注冊公司代理機構認為在現代社會對商主體經營范圍WJ限制逐漸弱化的背景下,就兩種模式而言,應采取“全面分離主義”登記模式。將商主資格與經營資格分離,即二者登記需各成體系,各自具有其不同的表。主體資格解決的是商事主體的權利能力,屬私法領域的問題。商主體理論認為,取得合法的商人身份是進入市場進行交易的前提和基礎,當今世界,多數國家奉行成古尊件幸《)(。以商事登記作為商事主體成立的必要要件。不過這只是基于商事營利行為的特殊性,依照法定的條件對當事人進行程序性的審查,乒主體的法定條件,都會取得商事主體的身份和資格O(1)至于營業資格的證明,則可仍以營業執照作為經營資格的表征。營業執照與營業資格應互為必要條件,持有營業執照就意味營業資格的享有,營業資格的享有以持有營業執照為必須。就任何商主體來講,都具有主體資格和營業資格分離的必性,有主體資格并不一定具備營業資格,喪失營業資格并不一定喪失體資格。盡管從理論上講,法人主體取得主體資格的同時也就同時具備了營業資格和營業能力,主體登記證書(或稱之為登記注冊證)同時可起到營業資格的證明作用,但我們并不能排除,因其行為違法而被奪營業資格的可能。企業法人喪失營業資格進入清算階段,其主體資格仍然存在。盡管其行為能力受到限制,如我國《公司法》第1 94條第4款規定了“清算期間,公司不得開展與清算無關的經營活動”,[2)其仍然可以法人名義進行相關的民事訴訟。相反,一個登記注冊證同時證明其主體資格和經營資格,仍然難以解決由此引發的矛盾。故上海注冊公司代理機構認為,“全面分離主義”的模式更具科學性。

              ,需要強調的是,實行登記注冊證與營業執照的完全分離,將主體資經營資格在表現形式上予以區分并不意味著設計出兩種截然不同的登記程序。上海注冊公司代理機構認為,從商事登記的效率價值與我國商事登記制度的傳統出發,在證照完全分離的基礎上,應將兩種資格的申請緊密結合E一起。理論上講,商主體設立的目的是為了從事經營活動,營業資格商主體資格獲得的最終目的,故市場主體為申請主體資格與營業資格而同時提交相關申請材料,由統一的登記機關來受理可以提高登記效率,簡化登記步驟。再者,我國自商事登記制度建立以來,均統一由工商行政管理部門作為登記機關行使職權,工商行政管理部門也逐步建立起一套較完整的商事登記規則體系。在完善主體登記與營業登記證照分離的基礎上,沒有必要將登記機關、申請登記程序等完全重新設立。這樣不但會徒增改革成本,也會增加商事登記本身的成本,其弊大利。

               

               

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