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            1. 注冊公司常見問題

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              對我國公司《企業法人營業執照》效力的反思與檢討
              來源:http://www.harnz.com   作者:上海注冊公司    日期: 2013-11-19 18:33:10   點擊率: 1287    文字大小:  

              我國《公司注冊管理條例》第2條規定:“公司設立、變更、終止,應當依照本條例辦理上海公司注冊。”第25條規定:“公營業執照簽發日期為公司成立日期。”第3條規定:“公司經司登記機關依法登記,領取《企業法人營業執照》,方取得企法人資格。”去人登記管理條例》第25條亦規定:‘登記主管機關核發的《企業法人營業執照》是企業法人憑證。”企業法人登記管理條例實施細則》(1996年國家工商局發布)39條則更進一步規定:“登記主管機關核發的《企業法人營業執照》、《中華人民共和國企業法人營業執照》,是企業取得法資格和合法經營權的憑證。”從上述這些法律的規定看,我國的公司《企業法人營業執照》被同時賦予多重效力:(1)它是司成立的要件;(2)它是公司獲得法人資格的要件;(3)它有公司法人資格證明效力;(4)它具有公司營業能力及其范圍的證明效力。環視他國立法,尚未見有與我國相同規定者。因,我國現行法對公司《企業法人營業執照》多重效力的規定謂極具個性。然而,檢視我國多年來的公司實踐、上海公司注冊管踐、特別是與公司有[關的司法實踐,這一“個性”卻導致的困惑和實踐中的混亂。這不由不引起筆者對我國司《企業法人營業執照》效力的反思與檢討。
              首先,這一“個性”與上海代理注冊公司制度的基本法理相左。公登記制度最核心的內容是,上海公司注冊機關經過對登記申請人的記申請進行審查,將法定應予登記事項記載于上海公司注冊簿上,供社會公眾查詢。  上海公司注冊最基本的必要程序是:請……)受理一審查—)登記注冊。正如筆者在本章上文中所析,元成登記注冊,則登記效力發生。此所謂登記效力的發生,包括發生公司成立的效力,發生公司獲得法人資格的效力。至于在登記注冊之后的其他程序,妁頒取、登記公告等,不是上海公司注冊的必要程序,卜充程序或加強程序。這些補充程序后的程序。部分國家之所以規定這程序,目的是想更好發揮上海公司注冊制度的作用而已。我國的公《企業法人營業執照》,質言之,是登記機關在完成登記注冊頒發給公司的登記證照。更當僅具有證明力,其功能當是方便公司在日常經營活動中或在其他必要情況下,證明自己已依法登記注冊,具有法人資格和相應的營業能力。就如同一名學生經登記注冊,已取得學校在籍學生的資格,而后為了方便理和學生相應權利的行使,頒發學生證一樣。學生證是生的證明,具有證明力,但并非取得在籍學生資格的要件。公司《企業法人營業執照》的頒取是在公司經登記注冊已經成立和已經獲得法人資格之后的程序。因此,將公司《企業法人營執照》的頒取作為公司成立和公司獲得法人資格的生效要件,是與注冊上海公司制度的基本法理相悖的。


              其次,這一“個性”將上海公司注冊效力的生效時間滯后,人司在登記注冊后未去領取。由于取得《企業人營業執照》是公司成立和獲得法人資格的要件,所以該公能力。因而,登記機格和營業資格。但如此—些地方上海公司注冊機關面對現實工作中的如此尷尬情形,往往不知所從,不得不頻頻向國家司登記主管部門請示。2000年,湖北省工商局的如此請國家工商局曾給予批復,在該批復中,國家工商局雖然堅持維護法律的規定,但也體現了無云該批復為《國家工商行政管理局關于企業登記申請核準后不領取營業執照如何處理闊題的答復》(工商企字[2000]第289號),主要內容如下:照《企業法人登記管理條例》《公司注冊管理條例》的企業法人必須經登記主管機關核準登記,領取《企業法人營業執照》后才告成立。因此,對登記申請核準之日起6個月未領取《企業法人營業執照》  登記主管機關可以撤銷企登記,不再發放《企業法人營業執照》。對企業登記申請核準企業登記申請人未領取《企業法人營業執照》就開展經營活動的,應當按無照經營予以處罰。”
              復次,這一“個性”大量造成公司在未進行注銷登記前被同時消滅法人資格和營業資格的嚴重弊病。在現實生活中,存在不少這樣的情形:公司因違法經營,被工商部門吊銷營業執照;公司不按規定進行年檢,被工商部門吊銷營業執照。工商部門吊銷公司營業執照,本意要剝奪公司的營業資格以示處罰。但由于營業執照包含在公司《企業法人營業執照》之中,《企業法人營業執照》同時又是公司法人資格的憑據,且是公司獲得法人資格弄和營業資格營業執照》就意味著公司無法人資格營業資格。因此吊銷營業執照,不僅取消了公司的營業資.也終止了公司的法人資格。我國工商行政管理部門在實踐就是如此認識和如此行為的。無論在理論上還是實踐上,這都可謂一個邏輯悖論。


              最后,這一“個性”造成司法實踐中確定訴訟主體的混亂。現實中,公司被吊銷的情況是大量存在的,登記機關吊銷公司執照后往往并不進行注銷登記。公司被吊銷,雖然未進行注銷登但公司的營業能力和法人資格卻都被同時終止了。公司法人資格消滅,則公司的法律主體地位也消滅。此時,如果公司對外在債務,公司的債權人提起訴訟,被告當然不能是公司,因為論上,公司未經注銷登記,法律上還是“活”的。法院于此情形下,被置于兩難選擇境地。在2000年以前,從最高法院的若干批復以及地方法院大量作法看,戈清算人作為被告。如2000年海市高級一份《關于在民事訴訟中企業法人止后訴訟主體和責任承擔的若干問題的處理意見》(滬高法2000J 369號,指出:“原則上企業法人被依法吊銷業執照后,其法人資格和經營資格終止,在民事訴訟中也不再備訴訟主體資格,業的清算組織為訴訟當事人參清算組織的,應當變更企業的清算責任夕為訴訟當事人,否則,人民法院可以裁定不予受理或駁回起訴。”顯然這又是我國立法“個性”帶來的一個邏輯悖論。直2000年之后,法院才逐漸跳出我國立法“個性”導致的認識誤區,肯定被吊銷的公司應當作為訴訟主體。如最高法院《法經[2000] 24號函》寫道:“企業法人在被吊銷執照后至被注銷登記前,該企業法人仍應視為存續,可以以自己的名義進行訴活動。”這—作法符合上海公司注冊法理,學界不少人對此也給予肯定。


              如果說,我國有關上海公司注冊立法放棄現有“個性”,回歸上海公司注冊制度的基本法理,將登記注冊作為上海公司注冊的生效要件,麗僅賦予效力,則上述理論上的困惑和實踐中的混亂自然迎刃而解。

               

               

               

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